La procedura di avvalimento del nuovo codice degli appalti

La procedura di avvalimento nella disciplina del Nuovo Codice degli Appalti.

L’art. 89 del d.lgs. 50/2016 (c.d. “codice degli appalti”) come modificato dal d.lgs. 56/2017 definisce normativamente l’istituto dell’avvalimento.

Tale strumento consiste, in estrema sintesi, nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.

L’istituto dell’avvalimento rappresenta uno dei principali strumenti giuridici di derivazione comunitaria che, con il passar del tempo, è diventato uno dei principali contratti utilizzati in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Nelle intenzioni del legislatore comunitario lo scopo dell’istituto era dunque quello di consentire la massima partecipazione alle gare, in modo da favorire la concorrenza nei mercati.

Proprio in applicazione delle nuove disposizioni normative afferenti al tema dell’avvalimento, che traggono origine da direttive comunitarie, il d.lgs. 50/2016 e successivo d.lgs n. 56 del 19 aprile 2017, detto “Correttivo”, all’articolo 89 comma 1 presenta la seguente definizione dell’istituto in esame: “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

Una delle prime novità in ambito di avvalimento introdotte dal codice degli appalti riguarda in particolare i requisiti professionali: gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti, quali il titolo di studio o le esperienze professionali, solo se questi eseguono direttamente i servizi o i lavori per i quali hanno prestato le proprie capacità. A tal proposito l’impresa ausiliaria sottoscrive una dichiarazione che attesta, oltre al possesso dei requisiti generali previsti dall’articolo 80, anche il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto dell’avvalimento e la loro messa a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, “la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

Conformemente con quanto disposto agli articoli 85, 86 e 88 del d.lgs. 50/2016, la stazione appaltante verifica, come disposto al comma 3 dell’articolo 89, se i soggetti di cui si avvale l’aggiudicatario soddisfano i criteri di selezione e se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 e, nei casi previsti, “impone all’operatore economico di sostituire i soggetti”. Un’altra novità riguarda la facoltà che viene riconosciuta alla stazione appaltante di prevedere nei documenti di gara l’esclusione di ricorrere all’ausilio del contratto di avvalimento obbligando l’offerente a svolgere direttamente i “compiti essenziali” ovvero i lavori, i servizi o le forniture previsti nel contratto d’appalto, o nel caso di offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un solo partecipante al raggruppamento.

Come nel previgente d.lgs. n. 163/2006, anche il nuovo codice degli appalti conserva il principio della responsabilità solidale, in particolare ai sensi dell’articolo 89 comma 5 “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” e gli obblighi previsti dalla normativa antimafia sono a carico sia del concorrente sia anche del soggetto ausiliario. Nell’ottica di ottenere una corretta esecuzione del contratto messo a bando dalla pubblica amministrazione ed evitare al contempo che dell’istituto dell’avvalimento – stante il suo carattere eccezionale – venga fatto uso eccessivo, l’articolo 89 comma 7 dispone che “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.

La normativa in esame stabilisce altresì che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati al concorrente ma, rimane in capo a quest’ultimo l’esecuzione del contratto di appalto. La giurisprudenza ha chiarito nel corso degli anni che al subappalto non può equipararsi l’avvalimento: ed invero con quest’ultimo l’impresa ausiliaria diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilità in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante; di converso, nel subappalto non si realizza un’integrazione delle capacità dell’aggiudicatario, ma una pura e semplice sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale, che ben può costituire uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore.

La normativa stabilisce inoltre che, durante l’esecuzione dell’appalto, la stazione appaltante e più precisamente il Responsabile Unico del Procedimento esegue delle “verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento” e “l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto”. L’interesse dell’Amministrazione, in effetti, viene assicurato dal R.U.P. il quale, nel rispetto delle clausole generali della diligenza e della correttezza, persegue l’obiettivo di garantire un’esecuzione a regola d’arte. Infine, i commi 10 ed 11 dell’articolo 89 del d.lgs n. 50/2016 presentano due limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento; nel comma 10 è previsto che “l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali”, contenuto dal d.lgs. n. 152/2006 (c.d. “codice dell’ambiente”) ed al comma 12 si legge che “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.

È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”. Secondo costante giurisprudenza amministrativa, la messa a disposizione delle risorse mancanti non deve integrare una sorta di mero prestito di valore puramente cartolare ed astratto, ma deve invece rappresentare una messa a disposizione reale ed effettiva, circostanza che deve evincersi chiaramente dalle clausole contrattuali (ex multis, Cons Stato, Sez. V, 257/2015).

È pertanto questo il profilo che presenta le maggiori criticità dell’istituto dell’avvalimento, essendo la chiara identificabilità delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria essenziale ai fini del giudizio circa il corretto utilizzo dell’istituto, che diversamente potrebbe diventare un mero strumento volto all’elusione delle regole stabilite nell’appalto. Peraltro, mentre nell’ordinamento comunitario non è richiesta una analitica formalizzazione della messa a disposizione, la normativa italiana prevede invece stringenti requisiti formali, ulteriormente rafforzati dal “Correttivo” 56/2017 ove è stato posto l’accento sull’l’obbligo che il contratto di avvalimento contenga, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Il Consiglio di Stato, in una sua recente pronuncia, ha enunciato i seguenti principi: “a) le procedure contrattuali pubbliche sono finalizzate ad evitare aggiramenti dei requisiti di ingresso alle gare, tanto più nel caso di requisiti tecnici, volti ad assicurare che l’impresa aggiudicataria sia in possesso delle competenze idonee allo svolgimento delle prestazioni richieste; b) per tale ragione il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico; c) le modalità da cui rilevare la determinatezza dell’oggetto possono essere diverse; dipende dalla specificità del contratto; ma devono essere tali che l’esperienza dell’impresa ausiliaria possa considerarsi come trasferita effettivamente all’impresa ausiliata; e) non può sopperire: – né il contenuto della dichiarazione unilaterale di impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, trattandosi di atti strutturalmente diversi; – né il potere di soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio, venendo in rilievo i requisiti di partecipazione alla gara che devono essere documentati alla data della presentazione dell’offerta.” (Consiglio di Stato, sez. IV, 26.07.2017 n. 3682). Per quanto concerne il già citato regime di responsabilità previsto dal comma 5 (il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto), viene sostanzialmente confermato il principio ― già esistente sotto il previgente D.lgs. n. 163/2006 ― della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata.

Un principio costantemente richiamato ed applicato da quell’orientamento giurisprudenziale per il quale «con il contratto di avvalimento l’impresa ausiliaria assume una responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto; tale responsabilità discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio per l’effettiva partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto. L’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato» (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 20 marzo 2013, n. 756). Ed ancora: “l’avvalimento realizza un’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e l’impresa ausiliaria diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilità in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040). L’estensione della responsabilità solidale dell’ausiliaria rimane un aspetto assai critico. Essa è, da un lato, da ritenere limitata alle sole prestazioni dedotte ed esplicitate nel contratto di avvalimento, poiché essa non può che riguardare le specifiche prestazioni gravanti in capo all’impresa ausiliaria, sulla base del fondamentale principio che laddove non c’è potere non c’è responsabilità.

Per altro verso, proprio la circostanza che l’estensione della responsabilità dell’ausiliaria sia da circoscrivere alle prestazioni dedotte nel contratto di avvalimento, particolare attenzione dovrà essere prestata nella stesura dello stesso; in tale sede sarà essenziale elencare analiticamente le prestazioni che l’ausiliaria si obbliga ad effettuare nei confronti dell’ausiliata, in modo tale da poter descrivere in tale ambito l’estensione della sua responsabilità, limitando di conseguenza i rischi derivanti dall’esecuzione del contratto.