La rivista dell’arbitrato esamina il caso risolto da p&m

Una società emiratina richiedeva la tutela cautelare nei confronti di una società italiana, in virtù di pregressi presunti inadempimenti nell’ambito di una pluralità di contratti industriali tra loro collegati e regolati secondo le norme di altro ordinamento.

 

I rapporti tra le parti erano altresì regolati in base ad una clausola compromissoria di arbitrato estero provvista di una formulazione ampia, secondo la quale le parti stipulanti avrebbero inteso devolvere ogni controversia derivante e/o connessa ai rapporti intercorrenti, ad un arbitrato internazionale con sede nella Confederazione Elvetica.

 

Con l’ordinanza in commento il Giudice risolve in modo innovativo la questione, radicando la giurisdizione in capo al Collegio Arbitrale anche per quanto afferisce all’azione cautelare.

 

RIVISTA DELL’ARBITRATO

 

LA “SORTE” DELLA POTESTÀ CAUTELARE DEL GIUDICE INTERNO IN PRESENZA DI UN ACCORDO COMPROMISSORIO PER ARBITRATO ESTERO: VERSO IL PROGRESSIVO SUPERAMENTO DI UN TABÙ?

 

1. Premessa. — Una recente pronuncia del Tribunale di Frosinone (1), i cui profili di novità sono innegabili (condivisibili o meno che ne siano ritenuti gli esiti), ha rappresentato una valida occasione per una rimeditazione del- l annosa questione afferente alla sorte della tutela cautelare in presenza di accordo compromissorio per arbitrato estero e, più nello specifico, alla sorte della potestà cautelare del giudice nazionale (2).

 

Chiaramente la questione viene trattata con particolare riferimento alla situazione italiana, senza però mancare di riservare uno sguardo di orizzonte alle soluzioni adottate dagli ordinamenti giuridici stranieri: in sintesi, come deve comportarsi il giudice nazionale investito di una domanda di tutela cautelare in presenza di un accordo compromissorio per arbitrato estero, amministrato (o meno) e governato da una lex fori straniera?

 

Trattasi di un problema di non poco momento, almeno per un triplice ordine di motivazioni, facilmente intuibili.

Innanzitutto per il decisivo ruolo che l arbitrato in generale — e quello estero in particolare — sta acquisendo come strumento di risoluzione delle controversie transnazionali: è evidente, quindi, che uno strumento di componimento delle liti — anche se alternativo alla giurisdizione statuale — che non consenta alle parti di percorrere in termini di efficienza e speditezza le strade della tutela cautelare rischierebbe di presentarsi, sin da subito, monco ed assai poco attrattivo per gli operatori (1).

 

Il riferimento è all’ordinanza del Tribunale di Frosinone del 19.9.2017, pubblicata in questa Rivista, 2017, 759 e ss., con nota critica di BRIGUGLIO, “Per una (non assoluta ma) ragionevole compatibilità fra tutela cautelare innanzi al giudice italiano e convenzione per arbitrato estero”. (2) In dottrina non è mancato chi, in senso critico, abbia inteso evidenziare come “[…]

 

Quello delle misure cautelari è un tema al quale studiosi, pratici e istituzioni arbitrali dovrebbero dedicare maggiore attenzione, al fine di promuovere il sempre più ampio riconoscimento, ad opera sia del legislatore internazionale che di quello nazionale, del ruolo e dei poteri dell’arbitro in questo campo […]” (BERNARDINI, Arbitrato internazionale e misure cautelari, in questa Rivista, 1993, 27). 389  internazionali.

 

Anzi, come è stato correttamente osservato (3), la complessità e la rilevanza degli interessi coinvolti fa sì che, proprio in tema di arbitrato internazionale, sia ancor più sentita l esigenza di assicurare una sistemazione provvisoria alla controversia nelle more del suo componimento. La consapevolezza della rilevanza del problema — soprattutto per la strettissima correlazione che vi è tra cautela ed effettività della tutela dei diritti — non può certamente tramutarsi nella negazione degli evidenti problemi posti dalla scelta di deferire una certa controversia ad arbitrato estero in punto di sottrazione della relativa materia alla cognizione del giudice nazionale né, tantomeno, far cedere alla tentazione di tranquillizzanti soluzioni che non diano adeguato peso alla volontà delle parti.

 

In secondo luogo perché l’inevitabile macchinosità che caratterizza gli arbitrati esteri nella fase iniziale di costituzione del tribunale arbitrale può mal conciliarsi con le ragioni di urgenza (sotto il profilo del periculum in mora) ontologicamente connesse alla tutela cautelare e, conseguentemente, con l esigenza di effettività della giustizia arbitrale (4): indipendentemente dal fatto che la lex fori straniera o il regolamento dell istituzione prescelta per l amministrazione dell arbitrato riconoscano (o meno) poteri cautelari in capo agli arbitri.

 

A tal riguardo non si può, però, non sottolineare come la coscienza della necessità di assicurare alle parti l accesso alla tutela cautelare anche in un momento anteriore alla costituzione del tribunale arbitrale si sia ormai fatta strada nei regolamenti dei più importanti organismi internazionali (5) attraverso figure e meccanismi all’uopo creati: quali, ad esempio, il référé pré-arbitral nel regolamento della (3) TOMMASEO, Lex fori e tutela cautelare nell’arbitrato commerciale internazionale, in questa Rivista, 1999, 9. (4)

 

A ribadire la stretta connessione tra tutela cautelare ed effettività della tutela dei diritti sta il “principio, per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, di cui la dottrina non solo italiana fin dagli inizi del corrente secolo ha dimostrato la validità […]” (Corte Cost. sentenza 28 giugno 1985, n. 190). (5)

 

Così, ad esempio, la R-38 del Regolamento della American Arbitration Association, il quale, in relazione ai procedimenti arbitrali introdotti a decorrere dall’ 1 ottobre 2013, prevede che:

 

 

Una previsione di contenuto sostanzialmente analogo è presente nel Regolamento di Arbitrato della International Chamber of Commerce di Parigi (“ICC”), nella versione approvata nel 2012 e modificata nel 2017 (con vigenza a decorrere dall’1 marzo 2017), il cui art. 29, rubricato Emergency Arbitrator, dispone che

 

 

Si possono citare ancora l art. 20 del German Arbitration Instituite (DIS), l art. 25 delle London Court of International Arbitration Rules(LCIA-Rules), il par. 36 del Regolamento dell International Commercial Arbitration Courtpresso la Russian Federation Chamber of Commerce and Industry. 390 International Chamber of Commerce o l emergency arbitrator (6).

 

L arbitrato d urgenza rappresenta certamente una non trascurabile evoluzione, che ben collima con il crescente favor al rafforzamento del potere cautelare dei tribunali arbitrali (7). Resta — chiaramente — aperto il problema della circolazione dei provvedimenti cautelari adottati dagli arbitri esteri alla luce della Convenzione di New York del 10 giugno 1958, problema che potrebbe essere forse risolto prevedendo il lodo parziale (e non l ordinanza) quale forma dei provvedimenti cautelari dei tribunali arbitrali.

 

Profilo che, lo si anticipa, è stato da autorevole dottrina ritenuto argomento insuperabile a supporto della tesi della sopravvivenza della potestas iudicandi cautelare del giudice nazionale, la rinunzia alla quale potrebbe — al più ed in presenza di determinate condizioni (8) — risultare solo da una espressa manifestazione di (6)

 

La figura dell emergency arbitrator rappresenta una novità di assoluto rilievo in quanto consente alle parti di accedere ad una tutela interinale sostanzialmente endoprocedi- mentale prima ancora che il tribunale arbitrale sia costituito (una sorta di competenza cautelareante causam).

 

Nella generalità dei casi, le misure adottate dall emergency arbitrator sono suscettibili di revoca, modifica o annullamento da parte del tribunale arbitrale, che non è quindi vincolato alle stesse (si veda l art. 29, comma 3, e Appendice V del Regolamento di Arbitrato della ICC).

 

Ciò che lo differenzia dal référé pré-arbitral è che, mentre il modello di emergency arbitrator è disciplinato direttamente nel regolamento di arbitrato, il référé pré-arbitral è, invece, normato in un regolamento autonomo. Così che, mentre ai fini della disponibilità del primo è sufficiente il richiamo al regolamento arbitrale da parte dei contraenti, per il ricorso al secondo modello è necessario uno specifico accordo.

 

(7) Si veda su tutte la legge modello predisposta dall UNCITRAL, adottata dall Assem- blea generale l 11 dicembre 1985 e modificata nel 2006, la quale al CHAPTER IV A., intitolato per l appunto INTERIM MEASURES AND PRELIMINARY ORDERS, detta un ampia e dettagliata disciplina del potere del tribunale arbitrale di ordinare misure cautelari.

 

Si rimarca la tendenza delle legislazioni nazionali in materia di arbitrato all adeguamento alla legge modello dell UNCITRAL.

In tal senso, si richiamano a titolo di mera esemplificazione l art. 25 della legge arbitrale svedese; l art. 183 della legge svizzera di diritto internazionale privato. Anche i principali regolamenti arbitrali sono ispirati al principio della potestà cautelare concorrente di giudice statuale e tribunale arbitrale per cui si dice che la proposizione di un istanza cautelare dinanzi all’organo giurisdizionale non costituisce violazione dell accordo compromissorio (v. ad esempio art. 28, comma 2, del Regolamento di Arbitrato della ICC).

 

Per ciò che attiene, invece, al coordinamento tra i rispettivi poteri, gli stessi regolamenti arbitrali sono soliti operare una distinzione tra la fase che precede la trasmissione del fascicolo al tribunale arbitrale e la fase che segue tale trasmissione: nella prima fase, alle parti è consentito adire in via cautelare il giudice nazionale senza alcuna limitazione; nella seconda fase, invece, il ricorso alla giurisdizione statuale è ammesso solo in casi limitati o eccezionali (a titolo esemplificativo, il Regolamento di Arbitrato della International Chamber of Commerce, all art. 28, comma 2, parla di “appropriate circumstances”).

 

Non contengono, invece, alcuna espressa previsione concernente il riconoscimento del potere cautelare in capo agli arbitri le principali Convenzioni internazionali in materia di arbitrato, quali il Protocollo di Ginevra del 1923, la Convenzione di Ginevra del 1927, la Convenzione di New York del 1958 e la Convenzione Inter-Americana del 1975, che, però, hanno contenuto e finalità limitati al riconoscimento ed all esecuzione dei patti arbitrali e/o dei lodi, non occupandosi in alcun modo del procedimento arbitrale.

 

L’assenza di richiami in tali fonti alla potestà cautelare degli arbitri non potrebbe, quindi, essere interpretata nel senso della sua inammissibilità. Peraltro, riferimenti espressi al riconoscimento del potere cautelare in capo agli arbitri sono contenuti nella Convenzione Europea sull’arbitrato commerciale internazionale del 1961 (art. 6) e nella Convenzione di Washington del 1965 (art. 47). (8) Secondo una assai diffusa ed accreditata ricostruzione teorica ciò potrebbe avvenire solo quando l accordo compromissorio preveda il deferimento della controversia ad arbitri 391 volontà delle parti (9).

 

Infine, la pluralità e l eterogeneità delle fonti che regolano l arbitrato internazionale rende particolarmente complessa la ricostruzione ed impone agli studiosi della materia un ulteriore sforzo nell’ottica di una sistemazione unitaria e quanto più possibile coerente dell argo- mento (10).

 

Vi è un ultimo aspetto da considerare, la cui rilevanza, per la verità, si estrinseca su di un piano pratico ed operativo più che teorico, anche se per questo non meno importante: infatti, ove l analisi pervenisse alla conclusione di assegnare al patto arbitrale per arbitrato estero l efficacia di deroga automatica alla giurisdizione ordinaria tanto di merito quanto cautelare, ne conseguirebbe la necessità di riservare una attenzione ancora maggiore alla formulazione testuale dell accordo compromissorio poiché le parti, la cui intenzione sia quella di preservare il rispettivo potere di rivolgersi all’ autorità giurisdizionale nazionale in punto di domanda cautelare, dovrebbero espressamente formulare tale riserva.

 

Questo perché, nel silenzio dei contraenti, la convenzione d arbitrato sarebbe intesa come diretta a sottrarre l intera ma- teria alla cognizione del giudice ordinario per deferirla alla cognizione piena del tribunale arbitrale (11).

 

L’obiettivo che il presente intervento si pone è, dunque, quello di ricostruire quale sia il livello di incidenza dell autonomia delle parti le quali abbiano scelto di deviare dalla giurisdizione statuale in relazione ad una data controversia per demandarla al giudizio di arbitri esteri e, conseguentemente, chiedersi se tale autonoma scelta, consacrata nell’accordo compromissorio, comporti quale connesso effetto la sottrazione dell intera materia alla potestas iudicandi del giudice nazionale.

 

In altri termini, se è scontato che la convenzione per arbitrato estero sottragga al giudice dello Stato la potestas iudicandisul merito della controversia (sempre che tale potestas vi fosse in astratto per esteri muniti, secondo la lex fori straniera, di potestà cautelare addirittura escludente (e non meramente concorrente) con quella del giudice statuale ed esercitabile attraverso un provvedimento avente la forma del lodo parziale e, per questo, idoneo a circolare in forza della Convenzione di New York del 10 giugno 1958.

 

(9) Si veda BRIGUGLIO, Potestas iudicandi in materia cautelare ed arbitrato estero, in questa Rivista, 2010, 25, il quale ha evidenziato come “[…] il dato cui si faceva cenno – emanabilità da parte degli arbitri, secondo l’accordo e secondo l’ordinamento in cui l’arbitrato è destinato a radicarsi, di misure cautelari in forma di lodi, suscettibili perciò di esecuzione all’estero in forza della Convenzione di New York – sarebbe elemento necessario, ma di per sé non sufficiente a ricostruire quella volontà di rinuncia alla tutela cautelare irrogabile dal giudice straniero […]”.

 

(10) Il problema connesso alla complessità e varietà delle fonti deputate a regolare l arbitrato internazionale, “[…] che sono non soltanto l’effetto di diverse scelte di politica legislativa, ma anche il frutto di culture e linguaggi diversi […]”, è stato puntualmente evidenziato da TOMMASEO, cit., 10.

 

(11) È stato, d altra parte, evidenziato come “[…] La competenza cautelare forma raramente oggetto di diretta e specifica disciplina contrattuale […]” (Commentario Breve al Diritto dell’Arbitrato Nazionale ed Internazionale, BENEDETTELLI, CONSOLO, RADICATI, DI BROZOLO, Seconda Edizione, 2017, Milano). Non è detto, però, che tale prassi non possa (e forse non debba) essere rivista. 392 l’esistenza di un qualche criterio di collegamento tra fattispecie concreta e ordinamento interno), non è parso altrettanto scontato che tale effetto si estenda anche alla tutela cautelare. Il cuore della questione è, in sintesi, il seguente: la deroga (o rinuncia, che dir si voglia (12)) alla giurisdizione statuale, conseguente all accordo compromissorio per arbitrato estero, è deroga alla sola giurisdizione sul merito o è deroga alla giurisdizione nazionaletout court (sul merito e cautelare)?

 

Ed ancora, in tale ultima ipotesi, la deroga sarebbe tacita, per la sola esistenza della convenzione d arbitrato, oppure dovrebbe essere dalle parti espressamente sancita, come pure è stato assai autorevolmente sostenuto in dottrina (13)?

 

2. La volontà delle parti come fondamento del fenomeno arbitrale. — Si impone una breve digressione sulla natura dell arbitrato, prodromica allo svolgimento dell analisi che si andrà a condurre. Infatti, quello che qualcuno ha definito come un dogma (14), soprattutto in relazione agli esiti più estremi a cui può condurre, è indubbiamente un elemento decisivo da cui muovere ai fini della presente trattazione. Il fenomeno arbitrale trova il proprio fonda- mento nella volontà delle parti, consacrata nell accordo compromissorio, il quale, per essere valido ed efficace, deve avere i requisiti previsti dall art. II della Convenzione di New York del 1958 (15): attraverso tale accordo le parti si obbligano reciprocamente a sottoporre ad arbitrato tutte o alcune delle controversie che siano sorte o possano sorgere tra loro circa un determinato (12) Pare che i termini “deroga” e “rinuncia” alla giurisdizione statuale possano essere indifferentemente utilizzati, senza incorrere in alcuna improprietà terminologica, per definire l esautoramento della potetas iudicandi del giudice statuale in presenza di accordo compromissorio per arbitrato estero.

 

Questo è quanto si può ricavare dalla lettura di un obiter di Cass., Sez. Un., ordinanza 22 luglio 2002, n. 10723, per il quale “[…] la devoluzione della controversia ad arbitri si configura quale rinunzia all’azione giudiziaria e quale scelta della soluzione della controversia sul piano privatistico, secondo il dictum di soggetti privati, onde il compromesso concretizza un patto derogatorio della giurisdizione […]”.

 

(13) Si veda ancora BRIGUGLIO, cit., 26, secondo il quale “[…] Quel che deve affermarsi con certezza è che, salve le rare deviazioni a cui si è fatto cenno, la devoluzione della lite ad arbitri esteri non comporta di regola né tantomeno automaticamente deroga alla giurisdizione cautelare italiana […]. A favore di una potestas iudicandi cautelare concorrente tra giudici dello Stato e tribunali arbitrali è BERNARDINi, cit., 26-27, il quale rileva “[…] l’opportunità che le parti non escludano nel loro accordo la giurisdizione concorrente del giudice statale in materia di misure cautelari […]”.

 

(14) Si veda HENKE, Le misure cautelari nell’arbitrato commerciale internazionale, inRivista di diritto processuale, 1218. L Autore ha definito come un dogma l enfasi eccessiva assegnata alla volontà delle parti come fondamento del fenomeno arbitrale.

La critica è rivolta a quella giurisprudenza arbitrale, diffusasi soprattutto negli Stati Uniti d America, che è pervenuta all’esito estremo di operare la valutazione circa la concedibilità o meno della misura cautelare indipendentemente da ogni considerazione circa il contenuto della legge arbitrale applicabile, giungendo così a sostenere che la volontà delle parti di attribuire al tribunale arbitrale il potere di emettere provvedimenti cautelari debba, sempre e comunque, prevalere sulla lex fori in ipotesi più restrittiva. (15) L accordo compromissorio deve, pertanto, risultare da una convenzione scritta, avere ad oggetto diritti disponibili ed essere inserito all interno di un contratto o di un compromesso sottoscritti dalle parti o contenuti in uno scambio di lettere o di telegrammi. 393 rapporto giuridico, concernente una questione suscettiva di essere regolata in via arbitrale (i.e. diritti disponibili).

 

Nell’ ordinamento giuridico italiano, si hanno come norme di riferimento gli artt. 806, 807 e 808 c.p.c. La prima disposizione sancisce il potere delle parti di far decidere ad arbitri le contro- versie tra loro insorte, mentre i due articoli successivi dettano i requisiti formali di validità del compromesso e della clausola compromissoria, sostan- zialmente coincidenti con quelli prescritti dal sopramenzionato art. II della Convenzione di New York del 1958.

 

La volontà delle parti costituisce, quindi, non solo fonte del potere degli arbitri, ma ne definisce anche contenuto e limiti. Tale profilo è stato indagato e spiegato con incisiva chiarezza dalla Corte Costituzionale in un notissimo arresto, forse non abbastanza richiamato nella letteratura che si è occupata del tema. Il riferimento è alla sentenza 14 luglio 1977, n. 127, con la quale la Consulta ha posto in risalto come l origine di ogni arbitrato sia da ricercarsi nella “[…] libera scelta delle parti […]” in quanto “[…] solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, primo comma, della Costituzione) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, primo comma, della Costituzione […]”.

 

Tale interpretazione è, tra l altro, perfettamente coerente con “[…] la garanzia costituzionale dell’autonomia dei soggetti […] autonomia, che, mentre ad altro proposito è tutelata dagli artt. 41-44 della Costituzione, nella materia che ne occupa e per le situazioni di vantaggio compromettibili è appunto garantita dall’art. 24, primo comma, della Costituzione […]”. 

 

Di estremo interesse è, quindi, la chiosa del ragionamento seguito sul punto dalla Corte Costituzionale, secondo cui “[…] la «fonte» dell’arbitrato non può più ricercarsi o porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa: ed il principio fissato nell’art. 806 del codice di procedura civile, primo comma, prima parte («Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra loro insorte …»), assume il carattere di principio generale, costituzionalmente garan- tito, dell’intero ordinamento […]”.

 

Peraltro, già in altro e più risalente precedente, la Corte Costituzionale aveva avuto modo di affermare che “[…] rispetto ad una o anche a più controversie determinate o determinabili, i soggetti possono esercitare un potere di disposizione che è strettamente collegato al potere di azione, seppure non ne è addirittura un aspetto o uno svolgimento […]” e ciò possono fare, per l appunto, convenendo con una controparte di deferire una o più questioni discendenti da un determinato loro rapporto al giudizio di un arbitro o di un collegio arbitrale.

 

È proprio questo il cuore della questione: l art. 24 della Costituzione garantisce a tutti il diritto di agire in giudizio per la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, ma anche il pari diritto di sottrarre tale tutela alla giurisdizione dei giudici ordinari deferendone la cognizione ad arbitri: di tale ultimo diritto, costituzionalmente garantito, costituisce estrinsecazione ed attuazione legislativa l art. 806 c.p.c. 394.

 

Concludendo il ragionamento, se la scelta arbitrale trova esclusivo fondamento nella volontà delle parti di disporre (anche) in negativo del diritto di azione di cui all’ art. 24 della Costituzione e se il diritto di disporre in negativo del diritto di azione assurge a principio generale costituzionalmente garantito dell intero ordinamento giuridico, va da sé che ogni eventuale limitazione all’estensione di tale autonoma scelta dovrebbe risultare o da una norma di rango pari all art. 24 della Costituzione o da una espressa volontà delle parti.

 

In altri termini, se l accordo compromissorio è una delle ipotesi consentite di deroga al principio della unicità della giurisdizione, occorre a questo punto chiedersi se vi sia un paradigma normativo di pari rango che limiti tale deroga al merito della controversia e che la escluda, ad esempio, in relazione alla tutela cautelare.

 

Infatti, ove si accertasse l inesistenza di un siffatto paradigma normativo, non si comprenderebbe perché la sottrazione della questione al giudice dello Stato, attuata mediante il patto compromissorio per arbitrato estero, dovrebbe ritenersi circoscritta alla potestas iudicandi sul merito e non rivolta automaticamente anche alla tutela interinale. Il tema sarà ulterior- mente sviluppato nei paragrafi a seguire e tali considerazioni preliminari torneranno presto utili.

 

3. La potestas cautelare del giudice statuale in presenza di accordo compromissorio per arbitrato estero. — Il giudice italiano investito di una domanda di tutela cautelare funzionale ad una controversia devoluta ad arbitri può trovarsi alternativamente dinanzi: (i) ad un accordo compromissorio per arbitrato di diritto interno o (ii) ad un accordo compromissorio per arbitrato estero. In entrambi i casi, poi, l amministrazione del procedimento arbitrale potrebbe essere demandata, in ragione del contenuto della convenzione di arbitrato, ad una data istituzione, secondo il proprio regolamento.

 

È noto che, in tale ultima ipotesi, il regolamento dell istituzione prescelta entra esso stesso a far parte della convenzione di arbitrato.

 

Nell’ ipotesi sub (i), la lex fori deputata a regolare il procedimento arbitrale è quella italiana e, segnatamente, quella contenuta nel Titolo VIII del Libro IV del codice di procedura civile. Nell ipotesi sub (ii), invece, la lex fori sarà quella del paese straniero in cui è stata posta la sede dell arbitrato.

 

Distinguere tra i due possibili scenari — arbitrato di diritto interno ed arbitrato internazionale — è un imprescindibile premessa di ogni ragiona- mento che voglia interrogarsi sulla permanenza della potestas iudicandi cau- telare del giudice statuale in presenza di accordo compromissorio.

 

3.1. Per ciò che concerne l arbitrato di diritto interno (16), la norma di (16) Vi rientra anche l ipotesi di convenzione di arbitrato stipulata da soggetti di diritto aventi sede o residenza fuori dal territorio dello Stato italiano ma che preveda il deferimento delle controversie derivanti da un determinato loro rapporto ad un tribunale arbitrale avente 395 riferimento è contenuta nell art. 818 c.p.c., ai sensi del quale “Gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge” (17).

 

La norma de qua sancisce, quindi, l espressa riserva sede in Italia: in tal caso, infatti, la lex fori sarà sempre quella ricavabile dal codice di rito e, segnatamente, dagli artt. 806 e ss. c.p.c. (17) L art. 818 c.p.c., ed il divieto in esso sancito a carico degli arbitri di “[…] concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari […]”, è chiaramente figlio di scelte di politica legislativa influenzate da un clima di sfiducia verso l arbitrato e da una concezione dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione ormai superata in altri ordinamenti.

 

A fondamento del divieto vengono, generalmente, individuate due principali ragioni: l assenza di poteri coercitivi in capo agli arbitri, ritenuta espressione di un principio di ordine pubblico, e la natura sommaria della cognizione cautelare, che si vorrebbe per questo riservare alle presunte maggiori garanzie offerte dalla giurisdizione ordinaria.

 

Il primo argomento appare superabile laddove si consideri che, come la volontà compromissoria è idonea a dotare gli arbitri del potere di adottare decisioni di merito vincolanti e potenzialmente esecutive, non si vede come e perché tale volontà non debba essere considerata sufficiente a dotare gli arbitri di un analogo potere di emettere misure cautelari: in altri termini, se agli arbitri è consentito di adottare lodi aventi efficacia di sentenza ex art. 824 bis c.p.c., non si comprende come agli stessi possa essere preclusa la potestà di disporre misure di natura interinale: il più dovrebbe, di regola, contenere il meno.

 

Anche il secondo argomento non appare definitivo in quanto la natura sommaria della cognizione cautelare potrebbe essere “compensata” attraverso la previsione di un controllo da parte dei tribunali nazionali in sede di exequatur: il che garantirebbe adeguate forme di controllo sull operato degli arbitri ed un efficace raccordo tra le rispettive competenze di arbitri (da una parte) e giudici (dall’altra).

 

Della necessità di un evoluzione della disciplina italiana dell arbitrato il legislatore nazionale sembrava in realtà aver tenuto anche conto nella formu- lazione dell art. 818 c.p.c., il quale, al divieto per gli arbitri del potere di concedere misure interinali, aveva affiancato una clausola di salvaguardia (“[…] salva diversa disposizione di legge[…]”), le cui potenzialità sono rimaste, però, del tutto inesplorate: infatti, l unica deroga alla riserva in favore del giudice dello Stato del potere di emettere misure cautelari è rimasta quella sancita in materia societaria dall art. 35, ultimo comma, del D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, che consente agli arbitri di sospendere l’efficacia delle delibere assembleari in caso siano loro devolute controversie aventi ad oggetto la validità delle stesse.

 

Per una diffusa ricostruzione dell atteggiamento dei vari ordinamenti giuridici nazionali circa il rapporto tra potestà cautelare e poteri dell arbitro si rimanda a BERNARDINI, cit., 17. L Autore individua tre distinti approcci degli ordinamenti giuridici nazionali in relazione al rapporto tra potestas cautelare e poteri dell arbitro: (i) ordinamenti che escludono che l arbitro abbia il potere di ordinare provvedimenti provvisori in quanto riservato al giudice statuale, tra i quali si possono citare gli ordinamenti italiano, austriaco, tedesco, libico nonché il sistema francese a proposito delle misure conservatoires in senso stretto e quello statunitense quanto all attachment.

 

Trattasi, però, di un impostazione ormai ampiamente minoritaria nel contesto dell esperienza internazionale; (ii) ordinamenti che conferiscono poteri cautelari agli arbitri o consentono che gli stessi possano essere dagli arbitri esercitati anche nel silenzio delle parti, tra i quali possono essere annoverati quello francese (con eccezione delle misure conservatoires in senso stretto), belga ed inglese nonché il sistema svizzero in relazione a quanto previsto dall’ art. 183 della legge di diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987 ed in vigore dall’ 1 gennaio 1989 (“Salvo diversa pattuizione delle parti, il tribunale arbitrale può, ad istanza di parte, ordinare provvedimenti cautelari o conservativi.

 

Se la parte contro cui è ordinato il provvedimento non vi si sottopone spontaneamente, il tribunale arbitrale può chiedere la collaborazione del giudice competente; questo applica il suo diritto. Il tribunale arbitrale o il giudice possono subordinare l’attuazione dei provvedimenti cautelari o conservativi alla prestazione di adeguate garanzie”).

 

Nella maggior parte di questi ordinamenti i poteri riconosciuti all’ arbitro concorrono con quelli del giudice dello Stato (così avviene in Francia, Svizzera ed Inghilterra); (iii) ordinamenti che consentono alle parti di conferire all’ arbitro il potere di emanare misure cautelari sia nell accordo compro- missorio sia a lite già insorta: questa è la soluzione adottata in vari paesi di common law.

 

Resta da stabilire se in questi casi, nel silenzio delle parti, il potere assegnato agli arbitri sia da considerarsi esclusivo di una concorrente potestà cautelare del giudice interno.